Consideraciones y Propuestas sobre medidas de reclamo Judicial a Prepagas

El PMO constituye sólo una parte del complejo de normas que se refieren al derecho a la salud, no acabándose en él las obligaciones de los operadores sanitarios, las cuales se extienden a las sentadas en los Tratados Internacionales y en la Constitución Nacional”.

En este principio Los magistrados basan sus sentencias.

El Agente de Salud rechaza la petición con el argumento de que el tratamiento o el insumo solicitado “no se encuentra dentro del Plan Médico Obligatorio (PMO)” y “tampoco en la ley de la enfermedad”. Y afirma que “no ha incurrido en omisión alguna con relación a su afiliado”.

En este escenario, el juez encuentra acreditada la “necesidad del requerimiento de referencia en atención al tiempo de la enfermedad”.

Sobre las consideraciones de la demandada, el magistrado recuerda que el “PMO constituye sólo una parte del complejo de normas que se refieren al derecho a la salud, no acabándose en él las obligaciones de los operadores sanitarios, las cuales se extienden a las sentadas en los Tratados Internacionales y en la Constitución Nacional”. “Por esto, dicha circunstancia no puede, de ninguna manera constituir una barrera para la efectiva tutela de los derechos conculcados”, sostiene y advierte: “La demandada no debe excusarse en la no obligatoriedad a la que alude puesto que las prestaciones establecidas en el PMO constituyen un piso básico insoslayable, el que se encuentra sujeto a actualización periódica atento el carácter dinámico que tiene la evolución de la ciencia médica”. Y concluyó: “La mera invocación de que la técnica de referencia no haya sido añadida al PMO por la autoridad (…), no alcanza para desligarse de su obligación atento que no brindó fundamentos científicos suficientes para demostrar que resulta equivocada la prescripción efectuada por los médicos tratantes del afiliado, quienes son los únicos responsables de los efectos que la prestación produzcan en su salud”

CONSIDERACIONES:

“El PMO constituye sólo una parte del complejo de normas que se refieren al derecho a la salud,”

Porqué los Jueces en las contestaciones a la demanda y en el otorgamiento de las medidas cautelares se basan en el Derecho a la Salud cuando éste de ninguna manera está siendo soslayado por el financiador?

El derecho a la salud debe ser considerado como un derecho natural que no puede ni debe ser interpuesto en la litis. El derecho a alcanzar la cobertura es otra cosa. La Cobertura médica depende de un contrato de partes en el que no figura el alcance infinito ni el de “Todo lo que la ciencia médica pueda alcanzar en el futuro”. Que “La Salud” sea el Producto de este sistema no significa un seguro contra todo riesgo de enfermedad. Este no existe en ninguna parte del mundo, Todo sistema contractual debe necesariamente tener límites financieros ya que de otra manera conduciría a su propia destrucción.

Aun dentro del derecho a la salud, las alternativas de tratamiento y procedimientos pueden y deben ser evaluados. Hay permanentemente técnicas superadoras pero aún las que no son de última generaciónson eficientes. Y esto Nunca lo Mide la ley… nunca plantea la eficiencia y menos aún la costo-eficiencia. La gran mayoría de las veces no hay perjuicio para el demandante cuando se le niega alguna práctica o medicamento innovador, ya que las terapias sustitutas existen habitualmente. Un ejemplo de esto es la provisión de Anticuerpos Monoclonales en estadíos avanzados de Cancer en los que no hay mejoría en la calidad de vida de los pacientes.

Es errónea también la definición del PMO como el “conjunto de normas” toda vez que se basa en un verdadero Nomenclador de Prestaciones a las que está obligado el financiador y no establece las exclusiones por lo que todo “lo que no está incluido está excluido”. No puede justificarse la no inclusión de prestaciones en la omisión de los responsables de actualizar en mencionado nomenclador. Y si fueran Normas su cumplimiento estricto es lo que ajusta a Derecho.

Se afirma que no se acaban en el PMO las obligaciones de los financiadores sanitarios… entonces.. Cuál es el tope financiero que se le debe requerir a lasempresas de la salud para operar? Que garantía deberían presentar para asegurar el financiamiento de esta Salud sin Topes?… No cabe duda que es imposible sustentar el sistema en estas condiciones. El Garante de la Salud es siempre en última instancia El Estado… pero aún así los términos de costo eficiencia deben ser conocidos y aplicados por la Justicia.

La habitualidad de resoluciones favorables a los beneficiarios de todo tipo de requerimientos, demuestran que de por sí la justicia homologa a los financiadoresla garantía de derecho a la Salud que incumbe al Estado. Así la ausencia de reglas de juego otorga a los jueces un poder absoluto sobre la disponibilidad de recursos de las empresas de Medicina Pre paga y OOSS.

Obviar los contratos por parte de los jueces es el primer paso de sus dictámenes y medidas cautelares. El contrato establece obligaciones y derechos de las partes… Será necesario recordarle esto a la justicia?

Estimo que basados en estos principios deben ejercerse acciones que tomen estado jurídico. Presentaciones y exposiciones. Ministerio (Secretaría) de Salud y de Justicia deben analizar, comprender y tomar medidas a fin de terminar con la anarquía en el control del Sistema. Definir alcances de coberturas, topes, límites a prestaciones por ejemplo de educación en Discapacidad, prestaciones Sociales, III Nivel geriátrico, Medicación Paliativa de Alto Costo etc, de modo tal que las demandas se limiten a negativas caprichosas o maliciosas al cumplimiento del contrato como en cualquier otro rubro.

Los Amparos en Salud:

El aplicar aquello del derecho soberano a la salud, trasunta muchas veces la impericia y desidia de los organismos encargados de administrar este bien social. Se ha convertido así en muletilla de todos los juzgados, ya que las medidas, decretos y leyes que se han incorporado a la obligatoriedad de cobertura, lo han hecho en forma tan anárquica que las medidas cautelares en salud se han transformado en una especie de oficina de autorizaciones de los financiadores. Otras veces una especie de defensa patrimonial obliga a terminar en iguales medidas. Está en juego la esencia misma de los Servicios de Salud, cuyo financiamiento requiere del cuidado de los actores, entre ellos funcionarios y Jueces, ya que nada en la gestión de servicios médicos es gratuito, ni todo es obligación.

Como Médico especialista en Administración de Servicios de Salud, no llego a comprender cómo se puede admitir desde la justicia que un paciente concurra a un juzgado a requerir una prestación médica, a veces sin pasar por su Obra Social o pre paga y generando una demanda sobre la misma ypasando por encima de requerimientos que son patrimonio de la buena práctica y de la eficiencia. Sería tan insólito como pedirle al juzgado que le indiquen si debe ser intervenido quirúrgicamente o no sin ver previamente al cirujano. Ha llegado la judicialización de la medicina al punto de tener que concurrir al juzgado antes que al financiador para autorizar una práctica???. Eso es exactamente lo que suele ocurrir, o al menos la visión que tienen los usuarios de los servicios de salud cuando la autorización del requerimiento se demora.

Como Auditor Médico, puedo asegurar que sin que hayan pasado por mis manos ordenes de internación, pedido de estudios, requerimientos de prestaciones especiales, hasta un eventual servicio de incapacidad … contemplo atónito que un Juez autorizó la práctica por mí… Pienso además que si Mi acto médico condujera a un daño para el paciente me vería involucrado probablemente en una demanda por mala praxis sobre la que esta misma justicia decidiría…Siento entonces que debería requerir de quien juzga la matrícula médica correspondiente ya que para mí es un requisito indispensable para evaluar y eventualmente autorizar lo que el juez analiza y autoriza. Yo hago ese trabajo, es MI responsabilidad, me pagan por eso y porque conozco las normas de autorización y listado de prestadores donde dirigir cada caso para su mejor atención de acuerdo al plan por el que el afiliado paga. Mi experiencia hace mayor el asombro ante el lugar que  los jueces hacen al amparo. Deberían los juzgados al menos entender el ABC de la Atención Médica: “Las prestaciones médicas son el conjunto de prácticas y actos médicos y de servicios sanitarios que conforman lo que se llama Sistema de Atención de la Salud. Este sistema tiene un financiamiento para poder funcionar, que se divide en tres subsistemas: el Público, conformado esencialmente por los Hospitales Nacionales, Provinciales y Municipales, El subsistema de la Seguridad Social conformado por Las Obras Sociales y Mutuales, y el subsistema Privado conformado por las Empresas de Medicina Prepaga y ciudadanos sin cobertura médica que financian su salud con sus propios recursos.” El marco regulatorio de todo el sistema es el Programa Médico Obligatorio (PMO) y las leyes de programas especiales (Diabetes, VIH, Discapacidad, Medicamentos Genéricos, etc).

En el subsistema de Medicina Prepaga, existe además un contrato entre el financiador y el beneficiario o afiliado, en el que existen Normas Operativas. Entre ellas el régimen de autorizaciones y elección de cartilla. Sobre todo para prestaciones especiales, incluidas en el PMO y superadoras de los convenios originales, muchos de los cuales son anteriores a su vigencia, el financiador deriva la prestación al prestador más costo-eficiente. Para ello tiene personal especializado en prestaciones de esa complejidad, que luego de evaluar el caso lo deriva al prestador mas adecuado para su resolución.

Hay casos en que se omite este trámite por la sencilla razón de no tener la oportunidad de conocerlo hasta después de ser autorizado por el Juez. Esta eventualidad no está contemplada en el contrato, ni en el PMO ni en ninguna ley que regule el Sistema.

Las instituciones Geriátricas están excluidas de cualquier obligatoriedad de cobertura, salvo que no haya familia continente en paciente discapacitado con este requerimiento. Pertenecen a lo que se llama III Nivel de atención y solo las instituciones de rehabilitación habilitadas como tal y contratadas por el financiador, son las que se encuentran incluidas como prestadoras para este nivel. No obstante es cada vez mayor la demanda judicial de esta modalidad de atención por vía de amparos. Se da así un modelo de financiamiento de problemas sociales o sociofamiliares a cargo de empresas de salud que No están contractualmente obligadas a hacerlo y por lo que el beneficiario nunca pagó. Es como obligar a una compañía de seguros a abonar el hurto de la sexta rueda de un auto que declaró tener cuatro y la de auxilio.

La Discapacidad, si tiene posibilidades de rehabilitación (post traumática, post quirúrgica o post ACV), debe ser asistida en centros especiales. No en un geriátrico. Estas instituciones no cumplen ningún rol en el sistema de salud ya que el objeto es albergar ancianos que por razones esencialmente sociales y sociofamiliares no pueden convivir en la casa por cuestión de falta de autodependencia. Son casos en que la contención familiar, por múltiples razones, es insuficiente o inadecuada. Debe aceptarse que el Sistema de salud no puede ni debe reemplazar a la familia. No obstante hay una creciente ola de amparos que dictaminan su obligatoriedad.

Es este contexto es predecible el aumento de la demanda de camas geriátricas ya que el trabajo de los integrantes de la familia “obliga” a sacar a los abuelos de la casa para que estén al cuidado de terceros. La permisividad y la liviandad con que se otorgan coberturas de III Nivel geriátrico hace que cada vez más familias en situación de sostén de longevos, recurran al tipo de demanda judicial que nos ocupa, tal vez a sabiendas de la ausencia de análisis contractual con que se emiten luego los fallos.

No parecería ser tan complejo, toda vez que no se invoca el derecho soberano a la salud y mucho menos la Urgencia, analizar el convenio que une a la actora con la demandada y el marco regulatorio de esa relación. Obviar este requisito es poner en riesgo el propio sistema porque el tope financiero en salud existe.

La invocación del derecho a la salud por fuera de los contratos privados es una demanda al Estado ya que no puede requerirse obligación alguna que no este presupuestada en el contrato privado y la garantía de tal derecho es el Estado.Aún así, los contratos en salud, en lo que concierne a alcances, tienen materia opinable toda vez que la medicina, que es el hilo conductor del mismo, no es una ciencia exacta. Existe una vertiente a invocar permanentemente que es el humanismo, ya que basándose solo en el criterio científico se puede caer en actitudes perversas, morbosas e inhumanas. Algo de esto ocurre con los innumerables modos de prolongar la vida, aún en sufrientes terminales, originando costos improcedentes para financiar actos impiadosos. Ocurre que la justicia interpreta a la vida como finalidad, olvidando que el fin mas preciado es aliviar el dolor, principio del humanismo. Así obliga a financiar medicamentos de valores exorbitantes para prolongar en pocos días la vida de pacientes con cáncer avanzado que seguramente esperan la muerte como una forma de salvación. Esta sobrevida nunca esta ajustada a calidad de sobrevida. Los recursos que se malgastan y enriquecen a los laboratorios dueños del monopolio de estos medicamentos de alto costo y baja incidencia, quitan posibilidades de financiamiento a la prevención de enfermedades que matan miles de niños diariamente por ejemplo. Esta seguramente es una cuestión secundaria para la justicia que es el primera instancia la autora de tal dislate.

Considerando las dificultades que impone hacer equilibrio permanente entre lo legal y lo justo, estimo pertinente establecer urgentemente la creación de un órgano estatal que discuta, evalúe y ejecute las políticas de Salud que  ordenen el sistema y lo transformen en Justo.

 

El Principio de Solución:

 Dialogando con un funcionario de alto rango del ex Ministerio de Salud, me demostró estar muy al tanto de lo que ocurre y de la sinrazón de muchas resoluciones judiciales vía de amparo. Ante esto mi pregunta fue obvia: Y que piensa hacer el Ejecutivo?  Y la respuesta desconcertante: No podemos hacer NADA….(?)…..

Cómo no puede hacer nada el sistema conociendo el perjuicio?

Entre las posibilidades de resolución se encuentran los Pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia, y entre ellos las Acordadas. Estas son decisiones en pleno de la Corte que constituyen verdaderos “Reglamentos Administrativos”. El Poder Ejecutivo puede sugerir o solicitar a la Corte que en las medidas cautelares referidas a salud se imponga un procedimiento que en nada altera la Garantía del Servicio ni riesgo de perjuicio para el demandante. Una primera instancia de URGENCIA, mediante la cual el Juez actuante solicita en forma perentoria al perito de turno del cuerpo médico forense que se expida respecto de lo inmediato o no con que debe resolverse el amparo, para lo cual alcanza con analizar el motivo de la demanda (riesgo de vida o para la salud inmediato o a corto plazo). Si se determina que efectivamente existe tal riesgo se ejecuta la demanda. Si no existe dicho riesgo y puede considerarse la oposición del financiador se pasa a la otra instancia que es la de EVIDENCIA, en la cual se solicita a una Institución Médica de Nivel Nacional como puede ser la Asociación Médica Argentina a través de sus Especialidades, o la Facultad de Medicina a través de las respectivas Cátedras, que se expida en tiempo prudencial respecto de la pertinencia o no del requerimiento y la necesidad de determinacióncautelar,  De no ser así se pasa a la justicia ordinaria para que resuelva la controversia.

Esta vía tiene el objetivo de desprender a los jueces de la responsabilidad de determinar sin opinión médica y por lo tanto ser ejecutores de medidas eventualmente perjudiciales, y por otra proveer racionalidad sobre requerimientos que no encuadran en los contratos.